托運人王某欲

⑴ 1下列哪種情形成立民事法律關系 詳細

（2006 年） 1.下列哪種情形成立民事法律關系？ A.甲與乙約定某日商談合作開發房地產事宜 B.甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你 C.甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療 D.甲應同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡 答案及解析：C. 解析： 《民法通則》第2 條規定，中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。民法調整的平等主體之間的財產關系和人身關系可總稱為民事關系，民事關系是一種社會生活關系，但並非所有的社會生活關系都是民法調整的對象，只有民法所規定的才受民法所調整，其他的社會生活關系受道德、習慣等的調整。其中C 項因甲的勸酒而導致乙酒精中毒住院治療所產生的侵權損害賠償關系受民法所調整，故 C 項正確。A 項雖然與合同相關，但只是商談，並沒有進入締約階段；BD 項屬於愛情、友情等領域，都不受民法所調整。 2.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產。後乙病故，丁代位繼承了乙的部分遺產。丙與戊再婚後因車禍遇難，丁、戊又分割了丙的遺產。現甲重新出現，法院撤銷死亡宣告。下列哪種說法是正確的？ A.丁應將其從甲、乙、丙處繼承的全部財產返還給甲 B.丁只應將其從甲、乙處繼承的全部財產返還給甲 C.戊從丙處繼承的全部財產都應返還給甲 D.丁、戊應將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財產返還給甲 答案及解析：D 《民法通則》第25 條規定，被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。因此本題中，丁繼承的甲的財產應當返還，丁、戊從丙處繼承的財產因為是丙從甲處繼承的，所以返還給甲。另外，丁從乙處代位繼承取得的財產，由於代位繼承實際上是繼承了甲應當繼承的份額，所以在甲被撤銷死亡宣告後應返還給甲，故A、B、C 項錯誤，D 項正確。 3.關於企業法人對其法定代表人行為承擔民事責任的下列哪一表述是正確的？ A.僅對其合法的經營行為承擔民事責任 B.僅對其符合法人章程的經營行為承擔民事責任 C.僅對其以法人名義從事的經營行為承擔民事責任 D.僅對其符合法人登記經營范圍的經營行為承擔民事責任 答案及解析：C 《民法通則》第43 條規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。《合同法》第50 條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以外，該代錶行為有效。因此，只要企業的法定代表人以法人名義從事經營活動，即使超越法人章程的規定，只要第三人是善意的，也應認定企業法人對其法定代表人的越權行為承擔責任。所以C 是正確的。A 項中，企業法人對他的法定代表人不合法的經營行為也應當承擔責任。B 項中由於法人章程是內部規定，不足以對抗不了解其章程規定的第三人，所以對於法定代表人超出章程規定范圍的經營行為，如果不能證明第三人是明知的，仍然要承擔民事責任。D 項是錯誤的，超出法人登記經營范圍的經營行為只有不是違反法律強制性規定的是有效的。 4.甲欠丙800 元到期無力償還，乙替甲還款，並對甲說：「這800 元就算給你了。」甲稱將來一定奉還。事後甲還了乙500 元。後二人交惡，乙要求甲償還餘款300 元，甲則以乙已送自己800 元為由要求乙退回500 元。下列哪種說法是正確的？ A.甲應再還300 元 B.乙應退回500 元 C.乙不必退回甲500 元，甲也不必再還乙300 元 D.乙應退還甲500 元及銀行存款同期利息 考點：本題涉及贈與合同的問題 答案及解析：A 乙替甲還款後，丙對甲的債權轉移給乙，而乙所說的「這 800 元就算給你了」屬於贈與的意思表示，但贈與是合同行為，需要取得受贈人的同意才能發生法律效力。甲說將來「一定奉還」，實際是對乙贈與的意思表示的否定。所以贈與合同沒有成立。乙代甲清償錢款後成為借款合同當事人，因此甲償還500 元的行為有效，乙無需返還，甲還需再還300 元。另外依《合同法》211 條，未約定利息視為不支付利息。所以乙不必退還銀行同期存款利率，所以A 項是正確的。 5.A 公司經銷健身器材，規定每台售價為2000 元，業務員按合同價5％提取獎金。業務員王某在與B 公司洽談時提出，合同定價按公司規定辦，但自己按每台50 元補貼B 公司。 B 公司表示同意，遂與王某簽訂了訂貨合同，並將獲得的補貼款入賬。對王某的行為應如何定性？ A.屬於無權代理 B.屬於濫用代理權 C.屬於不正當競爭 D.屬於合法行為 答案及解析：D. 《反不正當競爭法》第 8 條規定，經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示的方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。本題中王某是按照公司規定的合同價與對方簽訂的訂貨合同，且其補貼的金額沒有超過其可獲得的獎金提成，補貼款已入賬，故不構成不正當競爭。所以選D 是正確的。 6.2001 年4 月1 日，范某從曹某處借款2 萬元，雙方沒有約定還款期。2003 年3 月22 日，曹某通知范某還款，並留給其10 天准備時間。下列哪種說法是正確的？ A.若曹某於2003 年4 月2 日或其之後起訴，法院應裁定不予受理 B.若曹某於2005 年3 月22 日或其之後起訴，法院應判決駁回其訴訟請求 C.若曹某於2005 年4 月2 日或其之後起訴，法院應裁定駁回其起訴 D.若曹某於2005 年4 月2 日或其之後起訴，法院應判決駁回其訴訟請求 答案及解析： D 根據《合同法》第 206 條、《民通意見》第 121 條的規定，借款合同的當事人沒有約定還款期限的，借款人可以隨時返還，貸款人也可以催告借款人在合理期限內返還。本題中，曹某通知范某還款，且指定10 天為還款期限。如果到2003 年4 月2 日范某沒有還款，則訴訟時效開始起算，也就是若曹某於2005 年4 月2 日或其後起訴，就超過了訴訟時效。《民訴意見》第153 條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理後查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。因此選D 是正確的。 7.甲、乙共同繼承平房兩間，一直由甲居住。甲未經乙同意，接該房右牆加蓋一間房，並將三間房屋登記於自己名下，不久又將其一並賣給了丙。下列哪種說法是正確的？ A.甲、乙是繼承房屋的按份共有人 B.加蓋的房屋應歸甲所有 C.加蓋的房屋應歸甲、乙共有 D.乙有權請求丙返還所購三間房屋 答案：B 解析： 甲、乙共同繼承的房屋在遺產分割之前屬於其共同共有，所以A 項是錯誤的。甲加蓋的房屋是接在該房屋右牆以外的，與甲乙共同共有的房屋相互獨立，甲原始取得其加蓋房屋的所有權，所以B 項是正確、C 項是錯誤的。《民通意見》第89 條規定，共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。甲對其加蓋的房屋有處分權，對其與乙共同共有的房屋無處分權，但由於甲為三間房屋的登記所有人，且丙又為善意，所以根據公示公信原則，丙取得三間房屋的所有權，乙無權要求返還，所以D 項是錯誤的。 8.方某向孫某借款 1 萬元，孫某要求其提供擔保，方某說：「我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質押吧，但租金不作質押。」孫同意，遂付款。下列哪種說法是正確的？ A.孫某實際佔有電腦時質押合同才生效 B.如劉某書面同意，則質押合同生效 C.如劉某收到關於質押的書面通知，則質押合同生效 D.如質押合同生效，則孫某有權收取電腦租金 答案：C （本題目在《物權法》頒布以後沒有合適的答案） 解析：本題顯然是在《物權法》還沒有頒布時考察相關法律對質押合同效力的規范問題。很據《擔保法》第64 條的規定：「出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。」《擔保法解釋》第88 條的規定：「出質人以間接佔有的財產出質的，質押合同自書面通知送達佔有人時視為移交。佔有人收到出質通知書後，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。」由於當劉某收到關於支援的書面通知時，表示方某完成了對質物的交付，此交付形式為指示交付。據此，選項C 項是符合題意的正確答案。 但是，我國《物權法》在質押合同生效問題上對《擔保法》進行了重要的修改。《擔保法》以及《擔保法解釋》混淆了物權行為和債權行為的生效要件，質物的轉移佔有本來應當作為質權的生效要件，而不是質押合同的生效要件。而合同的生效要件則根據《物權法》15 條的規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效未辦理物權登記的，不影響合同效力。」可見，質權的生效要件和質押合同的生效要件是兩個完全不同的概念。所以在此題中，質押合同自成立時就生效。C 選項的條件「劉某收到關於質押的書面通知」應該是質押權的成立要件，而非合同的生效要件。由於質押合同約定了租金不作為質押，所以如果合同生效，孫某也無權抽取電腦租金。因此D 項是錯誤的。可見，《物權法》頒布後，本題就沒有了合適的答案。 9.5 月10 日，甲以自有房屋1 套為債權人乙設定抵押並辦理抵押登記。6 月10 日，甲又以該房屋為債權人丙設定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9 月 10 日，甲擅自將該房屋轉讓給丁並辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的？ A.乙可對該房屋行使抵押權 B.甲與丙之間的抵押合同已生效 C.甲與丁之間轉讓房屋的合同無效 D.丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失 答案：C（根據《物權法》本題的正確答案應為C） 解析：本題中我們首先要強調《物權法》對《擔保法》的一個重大的修改。《擔保法》第41 條規定：「當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。」 這個規定混淆了物權行為和債權行為的生效要件，特定財產辦理抵押物登記本來應當作為抵押權的生效要件，而不是抵押合同的生效要件。而合同的生效要件則根據《物權法》15 條的規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的和他能夠，除法律另有規定或者和合同另有約定的除外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」可見，抵押權的生效要件和抵押合同的生效要件是完全不同的概念。《物權法》第187 條規定： 「以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。」《物權法》第188 條規定：「以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記的，不得對抗善意第三人。」《物權法》第189 條規定：「企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記的，不得對抗善意的第三人。依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。」對於特殊財產，即建築物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權以及正在建造的建築物設立抵押的，辦理抵押物登記是抵押權成立的要件，而非抵押合同成立的要件。對於一般財產，即生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設立抵押權，以及企業、個人工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，辦理抵押物登記既不是抵押合同的生效要件，也不是抵押權的生效要件，僅僅是產生對抗善意第三人的效力，此時抵押權自抵押合同生效是設立。 當時根據《擔保法》第41 條的規定，辦理抵押物登記是抵押合同生效的要件，因為甲和丙並沒有辦理抵押登記，所以兩人之間的抵押合同沒有生效，因此B 選項是錯誤的，成為當時官方發布的標准答案。現在我們根據《物權法》的相關理論再來審視這道題目。在本題中，房屋顯然屬於我們上面分析的特殊財產，辦理抵押物登記是其抵押權生效的要件，而不是合同生效的要件。所以乙對該房屋享有抵押權，而丙對該房屋不享有抵押權，但是甲與丙之間的抵押合同卻已經成立生效。所以A 項正確，B 項也是正確的。甲與丙的合同已經生效，但是由於甲拒不進行抵押登記而使丙沒有取得抵押權，所以丙可以依照合同向甲要求損害賠償，所以 D 項是正確的。《物權法》第 191 條規定：「抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押權人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。」可見，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產並不當然導致轉讓行為無效，故選項C 是錯誤的 10.甲、乙簽訂貨物買賣合同，約定由甲代辦托運。甲遂與丙簽訂運輸合同，合同中載明乙為收貨人。運輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失發生交通事故，致貨物受損，無法向乙按約交貨。下列哪種說法是正確的？ A.乙有權請求甲承擔違約責任 B.乙應當向丙要求賠償損失 C.乙尚未取得貨物所有權 D.丁應對甲承擔責任 答案及解析：A 《合同法》第 121 條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。甲不能向乙按約履行義務是由於丙的原因，但是甲仍應承擔違約責任。乙和丙之間沒有直接的法律關系，基於合同的相對性，乙不能要求丙承擔賠償責任。甲在向乙承擔違約責任後，可向丙要求賠償，由於丁是丙的工作人員，因此丁不對甲承擔責任，而應由甲直接向丙主張。此外，標的物所有權自交付時轉移，在代辦托運的情況下，貨物交承運人即為交付，所以乙已經取得貨物所有權。綜上所述，本題的正確選項是A. 11.甲忘帶家門鑰匙，鄰居乙建議甲從自家陽台攀爬到甲家，並提供繩索以備不測，丙、丁在場協助固定繩索。甲在攀越時繩索斷裂，從三樓墜地致重傷。各方當事人就賠償事宜未達成一致，甲訴至法院。下列哪種說法是正確的？ A.法院可以酌情讓乙承擔部分賠償責任 B.損害後果應由甲自行承擔 C.應由乙承擔主要責任，丙、丁承擔補充責任 D.應由乙、丙、丁承擔連帶賠償責任 答案及解析：A 《民法通則》第 132 條規定，當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。本題中，乙、丙、丁對於甲的損害都沒有過錯，而甲是聽從乙的建議行動，並且所用的繩索也是乙提供的，因此可酌情讓乙承擔部分賠償責任。 12.陳某外出期間家中失火，鄰居家10 歲的女兒劉某呼叫鄰居救火，並取自家衣物參與撲火。在救火過程中，劉某手部燒傷，花去醫療費200 元，衣物損失100 元。下列哪種說法是正確的？ A.陳某應償付劉某100 元 B.陳某應償付劉某200 元 C.陳某應償付劉某300 元 D.陳某無須補償劉某 答案及解析：C 《民法通則》第93 條規定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。即沒有法定或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，構成無因管理。無因管理屬於事實行為，並不要求管理人具有民事行為能力，只要管理人具有認識能力即可。因此題中劉某的行為構成無因管理，其有權要求受益人陳某償付其因管理行為而支付的必要費用。《民通意見》第132 條規定，民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。劉某因救火燒傷手部花去的醫療費200 元和衣物損失100 元都屬於必要費用，陳某應按照法律規定償付，所以選項C 是正確的。 13.某市國土局一名前局長、兩名前副局長和一名幹部因貪污終審被判有罪。薛某在當地晚報上發表一篇報道，題為「市國土局成了貪污局」，內容為上述四人已被法院查明的主要犯罪事實。該國土局、一名未涉案的副局長、被判緩刑的前局長均以自己名譽權被侵害為由起訴薛某，要求賠償精神損害。下列哪種說法是正確的？ A.三原告的訴訟主張均能夠成立 B.國土局的訴訟主張成立，副局長及前局長的訴訟主張不能成立 C.國土局及副局長的訴訟主張成立，前局長的訴訟主張不能成立 D.三原告的訴訟主張均不能成立 答案及解析：D .公民、法人的名譽權收到傷害，可以要求侵權人承擔侵權責任。對於自然人而言，其名譽權受到侵害。造成精神損害的，可以要求精神損害賠償。而法人則沒有精神損害的存在，所以其名譽權受到侵害也不得要求精神損害賠償。我國《民法通則》第 101 條規定：「公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。」薛某在當地晚報上發表一篇報到，內容是法院查明的蛀牙犯罪事實，這種行為是公民正常行使言論自由權，不屬於侮辱和誹謗，所以不構成侵犯名譽權。其將題目定為：「市國土局成了貪污據」有不妥之處，市國土局可以要求其變更題目或賠禮道歉、消除影響，但沒有請求精神損害賠償的權利。所以 ABC 三個選項都是錯誤的，而 D 選項「三原告的訴訟主張均不能成立」是正確的。 14.甲在某酒店就餐，鄰座乙、丙因喝酒發生爭吵，繼而動手打鬥，酒店保安見狀未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲閃，結果甲頭部被砸傷。甲的醫療費應當由誰承擔？ A.由乙承擔，酒店無責任 B.由酒店承擔，但酒店可向乙追償 C.由乙承擔，酒店承擔補充賠償責任 D.由乙和酒店承擔連帶賠償責任 答案及解析：C .乙投擲酒瓶將甲砸傷屬於作為的侵害他人身體權的行為。而酒店負有保障客人在酒店內安全用餐的義務。其保安看見乙、丙里那個人打鬥而不制止，結果出現了乙扔酒瓶傷人的情況。所以酒店應當負擔不作為的責任。A 項忽視了酒店的責任是錯誤的；B項將酒店作為第一責任的承擔人，認為酒店承擔責任後可向乙追償而是錯誤的；C 項將乙作為第一責任人，酒店沒有盡到保護義務，在乙無力承擔責任的時候承擔補充責任是正確的的。 D 項將乙和酒店看成是共同侵權是不正確的，因為乙和酒店並沒有共同侵權的意思聯絡，讓兩者擔連帶責任是錯誤的。 15.某雜志社的期刊名稱設計新穎，具有獨特的含義，並且產生了廣泛而良好的社會聲譽，特咨詢某律師其名稱可以獲得哪些法律保護。就該問題，該律師的下列哪種回答既符合法律規定又能最大限度地保護當事人的利益？ A.著作權法、商標法、反不正當競爭法 B.著作權法、商標法 C.著作權法、反不正當競爭法 D.商標法、反不正當競爭法 答案及解析：A 我國《著作權法》第2 條規定：「中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依據本法享有著作權。」我國《商標法》第8 條規定：「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要求的則和，均可以作為商標申請注冊。」我國《反不正當競爭法》第5 條的規定，經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。根據以上法律規定，某雜志社的期刊名稱屬於作品，可以受著作權法的保護；其可以將其名稱注冊為雜志社的商標，就可以受商標法的保護；期刊名稱屬於特有的名稱，如果他人採取仿冒行為進行不正當競爭，雜志社就可以受到不正當競爭法的保護。 所以本題選A 是正確的。 16.甲公司委託乙公司開發一種濃縮茶汁的技術秘密成果，未約定成果使用權、轉讓權以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發費用。乙公司按約定時間開發出該技術秘密成果後，在沒有向甲公司交付之前，將其轉讓給丙公司。下列哪種說法是正確的？ A.該技術秘密成果的使用權只能屬於甲公司 B.該技術秘密成果的轉讓權只能屬於乙公司 C.甲公司和乙公司均有該技術秘密成果的使用權和轉讓權 D.乙公司與丙公司的轉讓合同無效 考點：本題是關於委託開發技術成果和其使用權及轉讓權的問題。 答案及解析：C 《合同法》第 341 條規定，委託開發或者合作開發完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，但委託開發的研究開發人不得在向委託人交付研究開發成果之前，將研究開發成果轉讓給第三人。據此選項 C 是正確的。對於 D 項，因為丙公司是善意第三人，出於對善意第三人的保護，乙公司與丙公司的轉讓合同有效，但乙應賠償甲因此受到的損失。 17.國畫大師李某欲將自己的傳奇人生記錄下來，遂請作家王某執筆，其助手張某整理素材。王某以李某的人生經歷為素材完成了自傳體小說《我的藝術人生》。李某向王某支付了5 萬元，但未約定著作權的歸屬。該小說的著作權應當歸誰所有？ A.歸王某所有 B.歸李某所有 C.歸王某和張某共同所有 D.歸王某、張某和李某三人共同所有 答案及解析：B 《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14 條規定，當事人合意以特定人物經歷為題材完成的自傳體作品，當事人對著作權權屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權歸該特定人物享有，執筆人或整理人對作品完成付出勞動的，著作權人可以向其支付適當的報酬。根據法條即可得出B 為正確選項。 18.甲電視台獲得2006 年德國世界盃足球賽A 隊與B 隊比賽的現場直播權。乙電視台未經許可將甲電視台播放的比賽實況予以轉播，丙電視台未經許可將乙電視台轉播的實況比賽錄制在音像載體上以備將來播放，丁某未經許可將丙電視台錄制的該節目復制一份供其兒子觀看。下列哪種說法是正確的？ A.乙電視台侵犯了A 隊和B 隊的表演者權 B.甲電視台有權禁止乙電視台的轉播行為 C.丙電視台的錄制行為沒有侵犯甲電視台的權利 D.丁的行為侵犯了甲電視台的復制權 答案及解析：B 《著作權法》第44 條規定，廣播電台、電視台有權禁止未經其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。前款規定的權利的保護期為五十年，截止於該廣播、電視首次播放後第五十年的12 月31 日。所以B 項是正確的、C 項是錯誤的。另外根據《著作權法》第 36 條的規定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應當取得著作權人許可，並支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，並支付報酬。表演者指演員、演出單位，因此A 項不正確。丁的行為屬於《著作權法》第22 條中規定的「為個人欣賞」的合理使用，不構成侵權。 19.甲公司研製開發出一項汽車剎車裝置的專利技術，委託乙公司生產該剎車裝置的專用零部件。乙公司在生產過程中擅自將該種零部件出售給丙公司，致使丙公司很快也開發出同種剎車裝置並投入生產。下列哪種說法是錯誤的？ A.乙公司的行為構成違約行為 B.丙公司侵犯了甲公司的專利權 C.在甲公司提起的專利侵權訴訟中，丙公司應為被告，乙公司應列為第三人 D.該案只能由特定的中級人民法院管轄 答案及解析：C 《合同法》第60 條規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。因此乙公司在生產過程中擅自將零部件出售給丙公司的行為違反其應負的保密義務，構成違約，故 A 項是正確的。丙公司未經甲公司同意將其專利投入生產，同樣侵犯了甲公司的專利權，故B 項正確。《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第2 條規定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。所以 D 項是正確的。而對於 C 項，如果甲公司對丙公司提起專利侵權訴訟，乙不能作為第三人，因為乙公司和丙公司存在共同侵權行為，應列為共同被告。故選項C 是錯誤的。 20.甲公司於2000 年3 月為其生產的酸奶注冊了「樂樂」商標，該商標經過長期使用，在公眾中享有較高聲譽。2004 年 8 月，同一地域銷售牛奶的乙公司將「樂樂」登記為商號並突出宣傳使用，容易使公眾產生誤認。下列哪種說法是正確的？ A.乙公司的行為必須實際造成消費者誤認，才侵犯甲公司的商標權 B.即使「樂樂」不屬於馳名商標，乙公司的行為也侵犯了甲公司的商標權 C.甲公司可以直接向法院起訴要求撤銷該商號登記 D.乙公司的商號已經合法登記，應受法律保護 答案及解析：B 根據《商標法》第52 條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標

⑵ 法律法規案例和分析

【案例】某中學高一年級2名學生因盜竊一輛摩托車而被刑事拘留，學校因此立即作出取消這2名學生學籍的處分決定。
學校的處分決定正確嗎?
【解答】不正確。《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第44條規定：「對於被採取刑事強制措施的未成年學生，在人民法院的判決生效以前，不得取消其學籍。」

⑶ 求解：王某欲殺死李某,准備一把槍後,出現兩種情形.

這題是讓選擇不正確的吧？

犯罪預備和犯罪中止有如下區別：

犯罪預備，是指做實施犯罪前的准備工作。如預備犯罪工具、創造犯罪條件等。還未正式實施犯罪。

犯罪中止是指犯罪分子在實施犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發生的行為。已經正式開始實施犯罪。

首先，停止的時間點不一樣。犯罪預備是犯罪著手之前開始准備工具、製造條件的時候；而犯罪中止則是在犯罪既遂之前的任何時間段中都可以發生。

其次，二者停止的原因不一樣。犯罪預備是由於意志以外的因素而造成的，而犯罪中止是由於行為人自己自動放棄犯罪而造成的。前者是「欲而不能」而後者是「能而不欲」。

⑷ 【可追分】誰給我一些民訴的案例綜合分析題

民事訴訟法案例1 司法管轄和訴訟保全

1997年，甲縣A公司和乙縣B公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同約定：「運輸方式：由A公司代辦托運；履行地點：A公司在丁縣的倉庫。」A公司依約履行了合同，B公司尚欠A公司30萬元的貨款。四個月後，B公司在當地報紙上刊登了「大幅度降價處理水泥」的廣告。同時，著手准備分立為兩個公司。為此，A公司以B公司的行為影響貨款的償還和B公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請訴前財產保全，要求凍結B公司銀行存款30萬元，同時提供了同等數額的資金擔保。人民法院審查以後依法作出了凍結存款的裁定。後由於B公司向該法院提供了同等數額的財產擔保，法院依法作出解除凍結的裁定。後A公司向法院提起訴訟。一審中，被告B公司反訴要求原告A公司承擔由於其申請訴前財產保全給自己造成的損失。

[問題]
（1）對於本案何法院有管轄權？為什麼？
（2）如果B公司提出管轄權異議應當在何時間提出？該異議能否成立？
（3）A公司能否在訴前申請財產保全？
（4）B公司的反訴請求是否正確？

[正確答案]
（1）乙縣人民法院、丁縣人民法院對本案有管轄權。見《民事訴訟法》第二十四條的規定。本案中乙縣是被告人B公司所在地，丁縣是雙方約定的合同履行地。
（2）管轄權異議應當在提交答辯狀期間提出，該異議不能成立。見《民事訴訟法》第三十八條的規定。
（3）A公司可以在訴前申請訴訟保全。《民事訴訟法》第九十三條第一款規定了訴前財產保全的條件。法律對訴前財產保全規定的條件要比訴訟保全的條件更嚴格。本案中A公司符合訴前財產保全的申請條件：爭議的財產存在著現實危險。本案爭議的財產為30萬元的貨款，B公司大幅度降價處理水泥會直接影響其還債能力，對債權人A公司構成威脅，可能使其債權無法或不能得到充分實現；B公司著手准備分立的行為又會使將來的判決難以執行。符合訴前保全的實質要件，即情況緊急，如果等到起訴後申請財產保全，由於相對人的主觀原因會導致A公司利益受損，同時會影響將來判決的執行。作為利害關系人A公司提供了與保全財產相應的擔保。乙縣人民法院既是財產所在地法院，又是具有管轄權的受訴法院。故A公司有權申請訴前財產保全，法院依法作出裁定是正確的。
（4）B公司的反訴請求不正確。《民事訴訟法》第九十六條規定的申請錯誤有兩種情況：一種是指訴前財產保全實施後，申請人在法定期限內沒有起訴。另一種情況是指申請人在訴訟中敗訴。在第一種情況下，由於訴前財產保全是以起訴為基礎的，申請人不按法定期限起訴，實為濫用這一權利，故被申請人有權向法院起訴請求賠償。在第二種情況下，通過法院審理，申請人敗訴，實體權利義務關系已明確，作為非權利人應當向對方當事人賠償損失，這體現了權利義務對等的原則。對方當事人可以在同一訴訟程序中提起反訴，也可在訴訟終結後另案起訴。本案中被告的反訴要求是以本訴為條件的，符合反訴要件。由於在本訴中被告敗訴，故原告即訴前財產保全申請人是權利人，其申請無誤，被告即被申請人的反訴請求不能成立。

[考點集成]
關於司法管轄，根據我國民事訴訟規定的地域管轄，可以劃分出一般地域管轄與特殊地域管轄。一般地域管轄權，是指按照當事人所在低於其所在地法院的隸屬關系確定的管轄。一般訴訟由被告所在地法院管轄，這是一般地域管轄的原則。特殊地域管轄，使指以訴訟標的的特殊性與特定管轄法院的必要性所確定的管轄權。
關於財產保全，財產保全是指為及時地、有效地保護利害關系人或者當事人的合法權益，人民法院在訴訟前或者作出判決前，根據利害關系人、當事人的申請，或者主動依職權，採取的限制有關財產處分或者轉移的強制性措施。財產保全分為訴訟財產保全和訴前財產保全。

民事訴訟法案例2 先予執行

甲區王某和孫某系鄰居，平日關系融洽。1996年王某自己動工修建新瓦房，孫某便主動幫忙。一日孫某不慎從腳手架上跌落，腿骨被摔斷，因搶救及時未造成癱瘓，但需做一次大手術方能康復。醫院讓孫某交7000元醫葯費，孫某家境貧寒無力交付，王某雖有支付能力但支付了2000元後就拒絕支付。醫葯費沒有著落，致使手術遲遲不能進行。孫某無奈只好向甲區人民法院起訴，並申請讓王某先行支付5000元醫葯費。王某私下對孫講：「你申請先予執行，法院會讓你提供擔保。你沒錢提供擔保，法院不會支持你的請求的。」人民法院經審查認為孫某請求不符合法定條件，裁定駁回先予執行申請，孫某因此未得到及時治療。人民法院受理案件後，王某舉家遷居至乙區，於是王某提出管轄權異議，要求案件由乙區人民法院審理。人民法院經過審理判決王某負擔孫某醫療費等共計11000元。

[問題]
（1）本案中，人民法院裁定駁回孫某先予執行的申請是否合法？
（2）孫某申請先予執行是否必須提供擔保？
（3）若孫某對駁回申請不服能否申請復議？.
（4）王某提出的管轄權異議是否正確？

[正確答案]
（1）人民法院的裁定不合法。《民事訴訟法》第九十七條規定了適用先予執行制度的案件范圍。本案中孫某向王某追索醫療費用，符合先予執行適用范圍。
（2）孫某申請先予執行並不必須提供擔保。參見《民事訴訟法》第九十八條第二款規定。法律規定的提供擔保是「可以」而非「必須」。這是由於先予執行制度本身是為解決生活或生產經營上的急迫困難而設，如果要求申請人一律提供擔保，這顯然是難以做到的。而且該申請並非會給權利人帶來損害，如要求申請人必須提供擔保則與制定的目的相悖。
（3）孫某不能申請復議。對《民事訴訟法》第九十九條的規定,對裁定不服包括對肯定裁定和否定裁定的不服，故應當允許申請人申請復議。本案中孫某對駁回申請的裁定可以申請復議。
（4）王某的管轄權異議是錯誤的。參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第三十四條之規定。

[考點集成]
關於先予執行，先予執行是指人民法院在審理案件的過程中，因當事人一方生產或生活上的迫切需要，在作出判決前，裁定一方當事人給付另一方當事人一定的財物，或者立即實施或停止某種行為，並立即執行的措施。
人民法院可以根據案情的具體情況，以及申請人是否有能力提供黨報的情況決定是否要求申請人提供擔保。
當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請作出裁定的人民法院復議一次，但復議期間，不停止裁定的執行。
此外，先予執行的使用還應當具備如下條件。第一、當事人之間的權利義務關系明確。本案當事人之間的糾紛屬於事實清楚，權利義務關系明確、具體的案件。第二、申請人有行使權利的迫切需要。醫療費用如不能及時解決將會使手術不能及時進行，導致孫某不能康復，客觀上存在急迫性。第三、被申請人有履約能力。本案被申請人是有履行能力的。第四、須由當事人提出申請，法院於受理案件後終審判決作出前採取。本案當事人的申請符合法定范圍和條件，法院裁定駁回先予執行是不合法的。

民事訴訟法案例3 共同訴訟與訴訟代表人

陳某去世後，其親屬將死者骨灰存放在青山殯儀館，每年交寄存費用十元。死者陳某的親屬除其弟陳甲外還有其妻王女，其子陳勝，其父母老陳、老劉，其兄陳乙，其妹陳丙。每年死者祭日之時上述人員均到殯儀館去寄託哀思。1999年，死者親屬去祭拜時，被殯儀館人員告知骨灰已經丟失，致使者親屬異常痛苦。經多方尋找無效，2000年12月陳甲向人民法院提起訴訟，認為殯儀館丟失其親屬骨灰，給其造成的極大痛苦，要求殯儀館進行賠償。人民法院受理了本案，經審理認為殯儀館工作人員過失致使原告之兄的骨灰遺失，給原告造成痛苦，殯儀館應當賠償。經法院主持調解，雙方自願達成了調解協議：由殯儀館賠償陳甲1500元，陳甲同意撤回起訴。人民法院裁定準予陳甲撤回起訴。

[問題]
（1）陳甲是否具有訴訟主體資格？
（2）人民法院是否應當通知陳某的其他近親屬參加訴訟?如果應當通知，陳某的近親屬們的訴訟地位如何?
（3）假設陳某的近親屬都參加訴訟，他們可否採取代表人訴訟的方式?
（4）人民法院的結案方式是否正確?
[正確答案]
（1）陳甲在本案中具有訴訟主體資格。這涉及到當事人的條件問題。一般來說，死者的近親屬是與死者關系最親密的人，死者死亡對他們的精神打擊最大，他們是和本案有直接利害關系的人，因此類案件的訴訟主體應當限定在近親屬范圍內。法律上沒有規定此類案件只能由近親屬中的那些人提起，或者限定起訴的順序，因此應當認為全部的近親屬都有提起訴訟的權利。本案中陳甲是死者的弟弟，屬於死者的近親屬范圍，應當認為由其提起訴訟並無不當。因此，陳甲在本案中具有訴訟主體資格。
（2）人民法院應當通知陳某的其他近親屬參加訴訟。陳某的近親屬應當以原告身份參加訴訟。陳某的其他近親屬也同樣因為死者骨灰的遺失遭受精神打擊，是本案的直接利害關系人，他們與陳甲之間的權利義務關系是共同的，屬於必要的共同訴訟。因此，人民法院應當通知死者的其他近親屬參加訴訟。他們應當同樣取得原告的訴訟地位。
（3）如果陳某的近親屬都參加訴訟，他們不可以採取代表人訴訟的方式。
（4）人民法院的結案方式是不正確的。本案的調解是在人民法院主持之下進行的，並且由雙方當事人達成了調解協議，這不屬於案外和解，是訴訟內的調解。所以人民法院應當以調解方式結案，而不應當以裁定準予撤訴的方式結案。

[考點集成]
民事訴訟中的當事人，是指因民事上的權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，並受人民法院裁判拘束的直接利害關系人。
所謂共同訴訟，即當事人一方或雙方各為兩人以上的訴訟。共同訴訟分為兩種，即必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。在訴訟過程中，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟，人民法院應當通知其參加訴訟。
訴訟代表人，即群體訴訟中人數眾多當事人的代表人，當事人一方人數眾多，一般指十人以上。《民事訴訟法》第五十四條之規定以及《最高人民法院關於適用<民事訴訟法>若干問題的意見》六十條之規定。本案中陳某近親屬所進行的訴訟在其他條件上均符合法律要求的進行代表人訴訟的條件，但其原告的總數達不到民事訴訟法解釋所要求的十人以上的人數要求，所以不能進行代表人訴訟。

民事訴訟法案例4 必要共同訴訟人加入二審及財產保全的管轄法院

1998年元月26日，西安市A區工商銀行與遠大保溫瓶廠、紅發傢具廠簽訂書面借款擔保合同一份。合同規定：由西安市A區工商銀行貸給保溫瓶廠15萬元，期限自1998年元月26日至1999年元月26日止，由紅發傢具廠作為保證人。他們同時在此合同中約定：今後若產生糾紛，由西安市A區人民法院管轄。該筆貸款到期後，西安市A區工商銀行多次向保溫瓶廠催要，保溫瓶廠一直拖欠不還；又多次向保證人紅發傢俱廠催要，傢具廠也拒不還款。1999年3月8日，西安市A區工商銀行以紅發傢具廠為被告向西市安A區人民法院提起訴訟。
[問題]
（1）西安市A區人民法院是否有管轄權？為什麼？
（2）遠大保溫瓶廠是否應參加訴訟？他在訴訟中的訴訟地位是什麼？
（3）若保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決後，傢具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院受理後應如何處理？
（4）如果西安市A區工商銀行也不服一審判決提出上訴，在二審人民法院接到報送的案件之前，工商銀行發現傢具廠有隱匿財產的行為，應當向哪個人民法院申請財產保全？

[正確答案]
（1）西安市A區人民法院對此案有管轄權。民事訴訟法第25條規定：「合同的雙方當事人可在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。」本案中，西安市A區為工商銀行的住所地，原告與傢俱廠、保溫瓶廠合同中約定西安市A區法院為管轄法院是合法的，也沒有違背民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規定，因此，西安市A區法院對此案有管轄權。
（2）被保證人保溫瓶廠應參加訴訟，其地位是共同被告。適用民事訴訟法的意見第53條規定：「因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一並主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。」本案中，債權人西安市A區工商銀行僅起訴保證人傢具廠，但他們簽訂的合同中並未明確傢具廠承擔連帶責任，因此，被保證人保溫瓶廠應參加訴訟，其地位是共同被告。
（3）上一級人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的發回西安市A區人民法院重審，發回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應當追加的當事人。適用民事訴訟法的意見第183條規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的發回重審，發回重審裁定書不列應當追加的當事人。本案中，保溫瓶廠是被保證人，保證合同中也沒有約定保證人承擔連帶責任，根據適用民事訴訟法的意見第53條之規定，被保證人保溫瓶廠是必須參加訴訟的當事人。因此，如果保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決後，傢具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的發回西安市A區人民法院重審，發回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應當追加的當事人。
（4）適應當向西安市A區人民法院申請財產保全。用民事訴訟法的意見第103條規定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須採取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權採取。因此，本案中，若在二審人民法院接到報送的案件之前，工商銀行發現傢具廠有隱匿財產的行為，應當向西安市A區人民法院申請財產保全。

[考點集成]
關於必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟的情況下，二審法院的處理。民事訴訟法的意見第183條規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的發回重審，發回重審裁定書不列應當追加的當事人。
關於財產保全的管轄法院，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須採取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權採取。

民事訴訟法案例5 訴訟第三人的種類及其地位

1998年9月余某在甲縣病逝，其生前在乙縣居住過的三間平房由其大兒子余大接管。余大在原來房屋的基礎上加蓋了二層三間房屋，余大全家搬進去居住。余大的弟弟餘二認為房屋是父親留下的，應當有他一份，於是向人民法院提起訴訟，主張其對父親遺產的一半的所有權。當被告和原告就房屋分割爭執不下時，其堂兄余兄從海外歸來，也向法院提出了房屋產權要求。余兄稱爭議房屋不是余某的遺產，而是余兄在出國前借給余某居住的。當時由於余大、餘二都不給余某提供住處，老人無處可居。余兄辦好一切出國手續後，就提出讓余某居住並負責照管房屋，待余兄歸國後再返還，余某表示同意。因此，余兄要求加入到訴訟中來，認為雙方所爭房產產權完全歸自己享有，原被告無權分割房產，並要求余大賠償改造房屋給自己造成的損失。人民法院同意余兄參加訴訟。在法庭辯論期間，餘二發現余大的訴訟代理人是審判長的妻子，於是提出要求審判長迴避的申請。在法庭辯論終結前，原告餘二親自向人民法院遞交了撤訴申請書。人民法院准許了原告餘二的撤訴，裁定終止本案的審理。

[問題]
（1）對於本案何人民法院具有管轄權？
（2）余兄是否有權利參加訴訟？其參加訴訟，應當具有怎樣的訴訟地位？
（3）在法庭辯論期間，餘二能否申請迴避？
（4）對於餘二的申請人民法院應當怎樣處理？
（5）人民法院的准予撤訴的作法是否正確？原告撤訴後有獨立請求權的第三人的地位有什麼變化？

[正確答案]
（1）對於本案乙縣的人民法院具有管轄權。參見《民事訴訟法》第三十四條第一項的規定。
（2）余兄有權利以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟。有獨立請求權的第三人的是指對他人之間的訴訟標的認為有獨立的請求權，並提出獨立的訴訟請求而參加到訴訟中來的第三方當事人。
（3）餘二可以在法庭辯論期間提出迴避申請。參見我國《民事訴訟法》第四十六條的規定。
（4）人民法院應當決定審判長迴避，並將案件延期審理。申請迴避是否合法，至少需要兩個條件，一是迴避理由成立，二是時間正確。在本案中，被告代理律師與合議庭成員有夫妻關系，屬於法定的迴避事由之一。原告據此提出迴避申請，其理由是合法的，符合上述第一個條件。但由於這一理由在開庭後得知，因而在法庭辯論終結前提出，在時間上也是合法的。因此，原告申請迴避理由成立，形式合法，法院應該予以准許。依據我國《民事訴訟法》第一百三十二條的規定，當事人臨時提出迴避申請的，可以延期開庭審理。
（5）人民法院應當准許餘二撤訴。余兄由第三人變為了原告，餘二、余大則成為被告。見我國《民事訴訟法》第一百三十一條第一款的規定以及《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十條之規定。至於法律所規定的「訴訟另行進行」，應當理解為本訴訟轉變為以有獨立請求權的第三人為原告，以本訴訟的原、被告為被告的訴訟。

[考點集成]
第三人分為兩種：一是有獨立請求權的第三人，即對他人之間的訴訟標的，不論全部或者一部分，以獨立實體權利人的資格，提出訴訟請求而參加訴訟的人。二是無獨立請求權的第三人，即對他人之間的訴訟標的，沒有獨立的實體權利，只是參加到當事人一方機型訴訟，以維護自己利益的人。有獨立請求權的第三人在訴訟中的地位相當於原告，即以本訴中的原告和被告作為被告。
以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟應當合乎以下條件：1、必須是他人之間的訴正在進行；2、必須針對訴訟標的提出獨立的訴訟請求；3、必須以本訴訟的原、被告為共同的被告；4、必須向管轄本訴訟的人民法院提出。本案中，余兄認為自己是房屋的所有者，而向本訴訟的人民法院提出了對房屋的獨立主張。合乎有獨立請求權的第三人的條件。

民事訴訟法案例6 簡易程序

李某失蹤多年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結婚。遂向有管轄權的人民法院提起訴訟，要求人民法院判決離婚。人民法院的派出法庭於1998年9月31日受理了本案並適用簡易程序審理本案，由審判員林某一人獨任審理，同時自己擔任記錄。審理過程中，李某回家，發現妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割李某在失蹤期間所取得的財產。人民法庭經審理，當庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當事人送達了判決書，判決書上加蓋了人民法庭的印章。在上訴期間內劉某上訴。

[問題]
（1）人民法院能否適用簡易程序審理本案？
（2）本案中的簡易程序有哪些方面與法律的規定不符？
（3）人民法院對於劉某在訴訟期間提出的分割李某失蹤期間所取得的財產的訴訟請求應當如何處理？
（4）二審人民法院應當如何處理本案？
（5）假定本案被發回重審能否適用簡易程序？

[正確答案]
（1）人民法院不能適用簡易程序審理本案。參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十九條的規定。本案在人民法院受理之時被告人下落不明，不能適用簡易程序審理。
（2）適用簡易程序審理民事案件，由審判員一人獨任審理。但必須有書記員擔任記錄，不得自審自記。人民法院1998年9月31日受理本案，1999年1月10日結案，超過了法律規定三個月的簡易程序審理案件的最長期限。判決書應當加蓋人民法院的公章而不是人民法庭的公章。參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十二條的規定。參見我國《民事訴訟法》第一百四十六條的規定。參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十三條的規定。
（3）第一審程序中，原告可以增加訴訟請求。根據我國《民事訴訟法》第一百二十六條的規定，對於增加的訴訟請求，人民法院可以合並審理。本案中，原告在庭審時提出分割李某失蹤期間所取得的財產，這屬於訴訟請求的增加。由於這一請求與其他訴訟請求都是基於同一婚姻法律關系提出的，法庭對其應一並予以審理。但法庭對原告的這一請求未進行審理，這在程序上是不妥的。
（4）本案不能適用簡易程序審理，而且人民法庭在審理過程中出現多處程序錯誤，可能影響案件公正處理，應當發回重審。參見我國《民事訴訟法》第一百五十三條第四項的規定。
（5）參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十四條規定。

[考點集成]
簡易程序是第一審程序中普通程序的簡化，是基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件所使用的程序。
簡易程序的適用范圍：簡易程序適用於繼承人民法院和它的派出法庭審理案件。事實清楚，權利義務明確、爭議不大的簡單民事案件使用簡單程序審理。
簡易程序的特點： 起訴方式簡便，原告可以口頭起訴。傳喚當事人、通知證人的方式簡便。實行獨任審判。審理程序簡單。

民事訴訟法案例7 專屬管轄權

劉德仁有子女三人。兒子劉海洋，大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁的妻子王淑艷於五年前因病去世；大女兒劉海燕於1994年嫁到沙河縣，並在那裡工作；小女兒劉海鷗於1996年嫁到南平縣，後與丈夫一起調到來水市工作，並在那裡居住。兒子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997年8月11日，劉德仁在進城途中不幸發生車禍身亡，留下私房六間，劉海燕與劉海鷗聞訊趕至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產之事。1997年12月10日，劉海洋獨自去河上釣魚，因冰凍不實，掉進冰窟，因周圍無人相救，劉海洋不幸被淹死。次年2月，劉海洋之妻沈愛花將六間私房中的一間留下自己居住，其餘五間賣給了同村居民李達明。不久，劉海燕得知此事，遂向法院起訴，要求確認她對房屋的所有權。

[問題]
（1）本案應由哪個法院管轄？為什麼？
（2）本案中哪些人應參加訴訟？他們各自的訴訟地位是什麼？

[正確答案]
（1）本案應由安明縣人民法院管轄。此案屬於專屬管轄，而非一般的地域管轄。《民事訴訟法》第34條規定：「因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。」房屋屬於不動產，因此，本案應當由不動產所在地安明縣人民法院管轄。
（2）劉海燕、沈愛花、李達明應當參加本案訴訟。劉海燕認為沈愛花侵犯了其房屋所有權而向人民法院起訴，應處於原告的地位。沈愛花被訴稱侵犯了劉海燕的房屋所有權，應處於被告地位。李達明屬於無獨立請求權的第三人。所謂無獨立請求權的第三人是指他對別人之間爭議的訴訟標的不具備獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利益關系的人。在本案中，李達明對於劉海燕與沈愛花之間發生的所有法律關系糾紛，不享有全部或部分獨立的請求權，但是案件處理結果與他有直接的利害關系，如果沈愛花敗訴，他的利益必將受到影響。因此，為了維護自己的利益，李達明作為無獨立請求權的第三人應當參加訴訟，並且這樣也有利於案件公正、迅速的審理。作為人民法院，也可以通知李達明參加訴訟。本案中，對於劉海鷗，法院可以先徵求其意見，如明示放棄繼承權，則她可以不參加本案訴訟；如未明示放棄或明示不放棄的，劉海鷗應當作為共同原告參加訴訟，以維護自己的權益。

[考點集成]
關於專屬管轄權，以是否是法律強制規定和任意規定為標准，可分為專屬管轄權和協議管轄權。
專屬管轄，是指對特定的案件確定專屬於特定的法院管轄。根據我國民事訴訟法第三十四條的規定，由下列三種訴訟屬於專屬管轄：對不動產的管轄；對港口作業訴訟的管轄；對繼承遺產訴訟的管轄。

⑸ 王某應否對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任為什麼

您好：
4.【答案】應當，因為王某與李某之間成立運輸合同關系，王某應承擔違約責任或侵權責任，對李某的賠償實行無過錯責任原則。 【考點】承運人責任
【詳解】運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點,旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。《合同法》的第302條規定，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。在本案中。李某與王某之間形成了運輸合同法律關系，王某作為承運人應當對運輸過程中旅客李某的死亡承擔損害賠償責任，且李某的死亡依據案情顯然不是其自身原因或其故意、重大過失造成的。鑒於李某已經死亡，王某應對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任。
根據《合同法》第122條的規定，因當事人一方違約行為，侵害時方人身財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任
。因此，受害方也可對王某提起侵權之訴。

⑹ 某工廠工人王某欲進入大型機器進行維修，告訴搭班的李某不要開啟機器，李某與他人打了一個多小時牌，發現

李某的行為構成過失致人死亡罪。
本罪在犯罪客觀方面的表現是：
1、行為人具有致人死亡的行為；
2、客觀上必須發生了致人死亡的結果；
3、行為人的過失行為與被害人死亡結果之間有因果關系。
本罪在犯罪主觀上的表現為過失，包括過於自信的過失和疏忽大意的過失兩種，該過失是針對死亡結果而言。

⑺ 民法案例分析！

1、王強第一批無權代理30條皮被，得到李剛的追認，是生效的代理，無權要求撤銷。

王強第二批無權代理30條皮被，未得到李剛的追認，是無效的。

2、王強自己承擔第二批皮褲所導致的損失。

⑻ 王某欲將其祖傳古董投保家庭財產保險 應選什麼保險合同類型

1，家財保險的保障范圍是房屋、房屋附屬物（包括私人車庫、天台等）、房屋裝修及房屋內的服裝、傢具、家用電器、文化娛樂用品等。
2，家裡的老古董、老字畫，一般是不在家財保險的保障范圍內的。要單獨投保，並且正確估值。
3，對於特殊價值的古玩字畫，要分類投保，一般選擇直接定價投保即可。
4，珍貴的文物特殊時間還可以選擇定值寄存投保。